Cierta vez le preguntaron Ludwing Von Mises, numen de la Escuela Austríaca de Economía, “Supongamos que usted contara con amplísimos poderes para conducir la política adecuada, que usted fuera prácticamente un dictador, ¿cuales serían las medidas que adoptaría?”, y rápidamente contestó “¡Abdicaría!”.
La anécdota pinta de cuerpo entero la importancia que tiene en una democracia republicana y liberal el respeto de las formas y procedimientos de sanción de las leyes para evitar el uso arbitrario del poder. En efecto, en la tradición liberal republicana, en la cual está vaciada nuestra Constitución Nacional, las formas tienen igual o más importancia que el fondo, ya que la ley fundamental fue hecha para que los poderes estén limitados en su esfera de acción, e impedir así el abuso de poder.
Como bien sostenía el Justice de la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamérica, Antonin Scalia, “No es la Declaración de Derechos la que produce la libertad, es la estructura del gobierno la que impide que nadie tome todo el poder. Una vez que eso sucede, ignoras la Declaración de Derechos.” En definitiva, si el poder está concentrado y se ejerce de manera arbitraria, la vida, la libertad y el patrimonio de los ciudadanos quedan a merced de una sola autoridad.
Lo dicho viene a colación de un nuevo uso abusivo de los Decretos de Necesidad y Urgencia, a los que tan acostumbrados nos tienen en la Argentina. A pesar de que no se encontraban previstos en la Constitución originaria de 1853, lentamente fueron colándose en nuestro derecho patrio, transformándose en uno de los males endémicos de nuestro desequilibrio constitucional, hasta ser recepcionados en la reforma constitucional de 1994 que buscó encorcetarlos.
Un rápido panorama nos muestra que lejos de reducirse, estos fueron acrecentándose alevosamente: desde 1853 a 1983, durante 130 años estos fueron utilizados en tan solo 25 ocasiones. Pero desde la presidencia de Carlos Menem se desataron enormemente al punto de desequilibrar el orden republicano, llegando este a firmar 545 DNUs en una década. Otro punto alto fue el de Néstor Kirchner quién firmó del 2003 al 2007 270 DNUs. El Presidente Mauricio Macri firmó 70 DNUs, mientras que Alberto Fernandez firmó 178.
Muchos de esos decretos fueron judicializados, permitiendo a la Corte Suprema de Justicia dilucidar la doctrina y el estándar a tener en cuenta a la hora de su ejercicio. Así afirmó la Corte en el caso “Verrochi” que “para que el Poder Ejecutivo pueda ejercer legítimamente facultades legislativas que, en principio, le son ajenas, es necesaria la concurrencia de estas dos circunstancias: 1) Que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir, que las cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a la Capital Federal; o 2) que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes”.
No nos escapa que muchas de las reformas y derogaciones planteadas en el DNU 70/2023, como las de la ley de abastecimiento, alquileres, desregulación de cielos, compre nacional, y otras, son necesarias para tener un estado y mercado más eficientes, con mayores grados de desarrollo y libertad. No obstante, hacerlo a través de un DNU es un enorme error legal y estratégico, además de un abuso de poder. No solamente porque podrá ser anulado en los casos concretos que algún damnificado lo lleve a la Justicia, perdiendo la reforma tiempo, fuerza y eficacia. Sino aún peor, en caso de convalidarse el DNU, deja el antecedente para que en otra oportunidad, un Presidente de signo y orientación ideológica contraria, de tintes chavistas por ejemplo, pueda modificar 300 leyes por vía de un decreto de necesidad de urgencia.
Parece haber quedado en el olvido, pero no hace mucho el control judicial de constitucionalidad permitió en la Argentina, por ejemplo, que un desconocido y humilde juez de Venado Tuerto, proteja la propiedad privada invalidando la intervención de Vicentín decretada por el Presidente Alberto Fernandez.
El artículo 99, inc. 3 de la Constitución establece que _“El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable emitir disposiciones de carácter legislativo.
Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros.”_
Pese a su uso abusivo, no existen antecedentes en la Argentina de un DNU que reforme o derogue más de 300 leyes, ni tampoco imposibilidad de que el Congreso -quien tiene a su cargo la sanción de las leyes- pueda sesionar a través de sesiones especiales o extraordinarias. Puede llegar a existir la urgencia -discutible- de modificar alguna norma en particular, pero no hay razón alguna para que se pase por arriba del Congreso con 300 normas. Y si bien es cierto que el Congreso tiene la oportunidad de validar el decreto, o rechazarlo, este solo puede hacerlo en bloque, por todo o por nada, sin poder modificarlo, con el decreto ya en vigencia y generando efectos jurídicos, e imposibilitando la oportunidad de fragmentar 300 normas con las cuales muchas se podrían estar de acuerdo y otras no.
Una última cuestión tiene que ver con la posibilidad de que el Congreso finalmente avale el DNU a través de la sanción de las dos cámaras, lo cual no obsta de que pueda ser revisado judicialmente. Como bien sostiene el actual Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Horacio Rossatti, la aprobación “no inhibe el control judicial posterior, pero evidentemente lo circunscribe al análisis de la eventual violación de los requisitos constitucionales básicos”. En el caso, de no probarse la “necesidad” y “urgencia” -que debe ser interpretada siempre con carácter restrictivo debido a su rigurosa excepcionalidad- y percibiendose que se trata solamente de comodidad o conveniencia política para el trámite de legislar más rápido y sin escollos deliberativos, desplazando arbitrariamente al ámbito del Poder Ejecutivo las atribuciones legislativas, corre el riesgo el DNU de ser invalidado, y con él toda la reforma. En este sentido se pronunció la Corte en “Consumidores Argentinos” sosteniendo que “los criterios de mera conveniencia del Poder Ejecutivo que, por ser siempre ajenos a circunstancias extremas de necesidad, no justifican nunca la decisión de su titular de imponer un derecho excepcional a la Nación en circunstancias que no lo son. El texto de la Constitución Nacional no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto”.
En definitiva, el Presidente de la Nación no tiene facultades para sustituir el Congreso de la Nación, ni tampoco tiene un menú con dos vías para legislar. Que estén en la Constitución no significa que pueda disponer a su antojo de ellos, fuera de la rigurosidad excepcionalidad.
El Presidente Javier Milei abrió su mandato sosteniendo “dentro de la ley todo, fuera de la ley nada”. No podemos más que coincidir, y alertar con buena intención el irrespeto por la Constitución y los procedimientos republicanos de este DNU. Ojalá pueda utilizar el apoyo popular inicial para que las reformas estructurales que necesita la Argentina salgan con la fuerza de la ley que dan el Congreso y la Constitución, y evitar así que en otro momento de extravío, un decreto de signo contrario nos haga retroceder nuevamente.
Por el momento, pese a su inconveniencia, ya ha logrado lo impensado, que muchos populistas de ayer, los mismos que destruyeron la República, se conviertan ahora en severos institucionalistas. En momentos de confusión, todos los gatos parecen pardos.
(*) Fabián Nieves. Abogado y docente universitario. Coalición Cívica ARI.
